근로자보호의 필요성이 절실한 4인이하 중소*영세사업장에 해고제한,근로계약기간, 퇴직금, 연차휴가등이 적용되지 않는 것은 근로자의 기본적 생활을 보장하려는 근로기준법의 취지에 어긋난다하겠습니다.
현행법상 퇴직금 조항이 적용되는 상시근로자수 판단방법에 대해 말씀드리면,
상시라 함은 사회통념에 의해 객관적으로 판단되어야 할 것이므로 근로자수가 때때로 5인미만이 되더라도 상태적으로 보아 5인 이상이면 상시 5인 이상으로 보아야 합니다.
관련 노동부 행정해석(임금 68207-735,2001.10.26)은 상시근로자수가 5인 이상·미만을 반복하는 사업장에 있어 퇴직금 지급과 관련하여 다음과 같은 입장입니다.
퇴직금의 지급청구권의 발생, 평균임금의 산정, 지급청구권의 소멸시효의 기산은 모두 근로자가 퇴직하는 날을 기준으로 함
- 계속근로년수는 전체 재직기간중에서 상시근로자수가 5인 미만인 기간, 기타 병역법에 의한 군복무기간 등을 제외한 기간으로 함
즉 상시근로자수 5인일경우 반드시 퇴직금제도를 설정하여야 하고, 상시근로자수가 5인미만이 될때 퇴직한 경우 그 기간을 제외하고 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 보는 것입니다.
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